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　　01、发包人未提供地质勘察资料，要求投标人充分考虑该风险因素进行报价，投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，应按实际发生的工程量进行结算。

　　交发公司未提供地质勘察资料，却要求投标人充分考虑该风险因素，造成投标人在对工程地质无法作出准确判断的情况下投标，实际上使得投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，违反了《建设工程质量管理条例》第九条以及第十条的规定。……考虑到建筑行业属于薄利行业，利润水平不高，如果支持交发公司审定的造价，由鑫宏鼎公司自行承担实际发生的工程量，鑫宏鼎公司在案涉工程中将可能无利甚至亏损。而鼓励发包单位采取不正当手段压价，可能迫使承包单位亦采取不正当手段减少开支，降低成本，导致建设工程质量无法得到保证。二审法院将案涉合同认定为格式合同虽有不当，但根据双方关于按实结算的约定，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，对鑫宏鼎公司要求按实际发生的工程量进行结算的诉讼请求予以支持，判决结果正确。

　　02、固定单价合同下，建设项目未完工的，按照已完工部分价款占总工程款比例结算应付工程款。

　　“......双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。

　　第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；

　　第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；

　　第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。信德公司申请再审称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。”

　　03、鉴定机构作出的鉴定报告，异议方未能提供相反证据否定鉴定结论的，该鉴定结论应作为认定案件事实的依据。

　　最高人民法院认为，关于一、二审法院对工程造价的认定是否正确问题。在耐德公司与民生公司均未能举证证明采购案涉工程罐体具体时间的情况下，重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见以耐德公司与武汉众恒石化环保设备科技有限公司、武汉众恒环保节能工程有限公司签订协议的时间作为认定案涉工程罐钢材价格的时间节点，并按照《重庆市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，较为公平。一、二审法院据此采信耐德公司已完工工程造价为43,835,140.85元的鉴定意见，并无不当。

　　04、虽签订劳务作业承包合同但实为建设工程分包合同，该合同无效应参照定额及施工同期相关的计价文件计算工程价款——潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司与中铁十二局集团有限公司、成贵铁路有限责任公司及河南忠诚隧道建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高院认为，中铁十二局二公司是将工程交由潘传进承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘传进完成，形成了事实上的建设工程分包合同关系。中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘传进，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同，故参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘传进在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。

　　05、当事人一方对鉴定意见有异议，又不提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。当事人提交其单方委托第三方出具的结算审核报告，不予采信。

　　荔隆公司于一审中申请法院就涉案工程中增减工程量、新增项目对应的造价进行司法鉴定。鉴定机构出具工程造价鉴定意见书初稿后，荔隆公司主张鉴定意见就涉案工程的工程款仅认定核增部分的工程款，未扣减核减部分的工程款。鉴定机构对此已经通过《回复函》就荔隆公司的上述异议进行了回复，明确表明已根据签证单对相应项目进行核减，且对未核减项目的理由进行明确说明。荔隆公司主张鉴定机构仅认定核增未扣减核减部分工程款，与事实不符。此外，荔隆公司主张还存在其他应当核减的项目，但其在一审法院收到鉴定机构的《回复函》后，未向一审法院补充提供证据证明其主张所需的检材以及未明确未按图纸施工的项目，应承担举证不能的不利后果。荔隆公司向一审法院提供的福建华广工程管理有限公司对本案工程全部造价出具的《建设竣工结算审核报告》系其单方委托，未经各方认可，原审法院不予采信，并无不当。

　　06、在当事人提供的三份合同无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思，均不能作为工程款结算依据，应以市场价作为合同履行的依据。

　　本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

　　07、投标文件与施工合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式作为结算依据。

　　“从上述事实看，虽然建工集团曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的“综合单价”计算工程价款的理由不能成立。”

　　08、备案合同与非备案合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式为结算依据。

　　双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。

　　本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。

　　09、备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同文本结算工程价款？——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。

　　建设工程施工合同是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。实践中往往出现当事人双方持内容不同的合同版本作为各自结算依据的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同文本作为结算工程价款的依据。

　　实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等因素综合认定。

　　针对涉案工程，承包人与发包人共签订四份合同，即05幢已备案合同（2009年5月8日），05幢未备案合同（2009年5月18日），01、03幢已备案合同（2010年5月26日），01、03幢未备案合同（2010年12月28日）。关于05幢工程款结算依据问题。双方就05幢工程签订的两份合同约定的工程名称、地点等内容一致，但工程价款不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故应以2009年5月8日签订05幢已备案合同作为双方结算工程价款的依据。关于01、03幢合同，由于01幢属于经济适用房，系必须强制招投标的项目，在招投标程序中，承包人工作人员邹某、陈某分别以甲公司、乙公司的名义向发包人投送招标文件，其二人分别为上述两家单位的开标联系人。故承包人与发包人的行为符合《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于串通投标的界定，双方当事人签订的2010年5月26日的合同和2010年12月28日的合同均无效，此时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。本案中2010年12月28日的合同系在开工后较长一段时间后签订，无法确认在后的此份合同为实际履行的合同。因此，本案对于01、03幢工程2010年5月26日合同与2010年12月28日合同的差价，按照5：5的比例进行分担更为公平。

　　11、向备案行政部门提交的《工程竣工验收备案表》的证明力高于双方所签订的《工程款支付审批单》，人民法院可以《工程竣工验收备案表》所记载的工程造价作为结算依据——新乡伟业置地有限公司与河南国安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高院认为，伟业公司提交的《工程竣工验收备案表》是案涉工程竣工后报主管机关备案的资料，该备案表的证明力明显高于《工程款支付审批单》，二审判决据此认定幼儿园工程造价466万元并无不当。同时，二审判决根据伟业公司单方委托鉴定报告中记载的材料调差，已经扣减了482879.92元，符合客观实际，伟业公司该项主张不能成立。

　　12、虽合同约定以政府审计结果作为最终结算依据，但工程竣工验收后长期未启动审计程序的，可通过司法鉴定认定工程造价——湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据业达公司的申请，依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

　　13、招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效。由此签订的备案合同亦应认定为无效。

　　关于项目一期住宅工程，双方于2010年8月28日即已签订建设工程施工合同，后发包人才经招投标与承包人于2010年11月24日签订备案合同，该招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效。由此签订的备案合同亦应认定为无效。关于项目二期、三期住宅工程，发包人与承包人于2011年2月15日经招投标程序签订备案合同，但在2010年10月11日，发包人即已向承包人发送联系单要求进行二期施工作业，故二、三期工程的招投标同样存在先定后招的问题，由此签订的备案合同亦应认定为无效。因本案一、二、三期工程并非强制招投标工程，双方在备案合同之外，分别于2010年8月28日和2011年3月8日分别就一期和二、三期工程签订实际履行的建设工程施工合同，该实际履行的两份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效，并应作为双方进行工程款结算的依据。承包人主张以备案合同作为结算依据，一审法院未予以支持，并无不当。

　　14、多份施工合同均无效，且无法确定实际履行合同的，工程价款可根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算——江苏省第一建筑安装集团股份有限公司诉唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

　　15、“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”不影响将备案合同作为结算依据——中辉建设集团有限公司、戴长根建设工程施工合同纠纷

　　最高人民法院认为，而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　16、建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书时，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示，且审查当事人之间是否约定以送审价为准——长沙桐木建设股份有限公司与海南三正实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书，法院不宜简单地以发包人与承包人双方共同盖章确认的结算书作为工程造价的依据，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示；同时，亦不能以一方当事人出具的结算书上没有经过对方盖章确认而认定工程没有完成结算，应仔细审查当事人之间是否约定以送审价为准。

　　案例文号：（2014）海中法民初字第7号；（2015）琼环民终字第10号

　　17、审计机关对国家建设项目的决算审计仅是确认工程价款的证据之一，并非最终决算依据——广东第八建筑工程公司与海南兴业聚酯股份有限公司建筑工程承包合同纠纷案

　　对国家建设工程造价进行审计，是审计机关依职权所实施的行政行为。但在建筑工程承包合同纠纷诉讼中，审计机关对国家建设项目的决算审计仅是确认工程价款的证据之一，并非最终决算依据，更不能对抗生效判决。法院对审计机关的审计结果应依法审查质证，决定是否采信，并根据查明的事实作出判决。

　　18、发包方作出的“未在约定时间内与承包方进行决算，则按照承包方提交的决算作为双方结算依据”的承诺有效——安徽润佳电缆集团股份有限公司与安徽省池州市第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　润佳电缆公司及其法定代表人徐开华向池州三建公司出具的两份承诺内容明确具体，表明润佳电缆公司认可因双方一直未决算，案涉工程价款以池州三建公司报送的决算为准。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以池州三建公司报送的工程决算书载明的价款作为认定本案工程总价款的依据，有事实和法律依据，并无不当。

　　因当事人签订的建设工程施工合同均被认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，当事人签订的建设工程均无效的，应当按照实际履行的合同为准确定工程价款，如果实际履行合同难以确定的，应当按照最后签订的合同确定工程价款。

　　对于有争议部分的工程价款，承包人提交有造价师和编制单位盖章的结算书，且编制依据符合合同约定的计价标准和计价方法的，发包人申请鉴定但拒不缴纳鉴定费的，应以承包人提交结算书为准。

　　21、对于无法确认的部分工程价款，双方均有责任的情况下，按公平原则处理——陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　对双方存有争议的施工部分即该鉴定报告所列的无法确定项目的工程价款。由于双方所举证据均无法充分证明其各自主张，考虑到双方中途解除合同，且承包方离场时双方均未确认已完成的施工范围，双方对此均负有一定责任，原审判决依据公平原则判令双方各自承担50%的责任，对争议的施工部分由发包方向承包方支付978,572.21元，并无不当。

　　1、案涉工程施工中途实际施工人撤场，发包方已将后续工程交由案外人施工，应视为发包人对实际施工人已施工部分的工程质量无异议。对实际施工人的已完工部分的工程，应据实结算。

　　2、在工程造价鉴定程序中，依据实际施工人确定的标的物已完工程施工范围进行鉴定，得出案涉工程造价与依据发包人提供的施工范围确定造价之间差额较大的，因实际施工人系工程建造的实际履约者，其根据工程进度提供相应施工资料，能比较客观反映已完工程的具体情况，故按照实际施工人提供的施工范围确定的工程造价进行结算，符合案件实际情况。

　　23、双方当事人的施工合同对工程价款的约定合法有效，但与审计部门审计的工程决算款不一致的，应当以合同的约定为准——武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

　　24、在发包人严重违约中途单方解除施工合同情形下，以平衡报价签订的固定单价施工合同应当依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　隆豪公司单方提出解除合同，不符合协议解除、行使约定解除权、法定解除的任何一种情形，隆豪公司在此情形下单方提出解除合同以及未按照约定支付工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而地下部分、结构施工无利润甚至亏本，只有安装装修部分才会产生利润，因此，在作为发包方的隆豪公司单方违约解除合同的前提下，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。以当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向作为出发点，至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。据此，最高人民法院依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款并作出了判决。

　　25、建设工程施工中多份无效合同工程价款的结算——江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条（注：现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条）规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用效力。在当事人存在多份施工合同且均无效情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以对于两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

　　26、发承包双方已约定结算审核期限，逾期按承包人送审价作为结算款，发包人虽多次要求承包人补充材料，若无法证明缺乏材料导致结算无法进行，则应视为发包人违约，按承包人送审价作为结算款。

　　根据《补充协议》第二条第4款：“甲方（长福公司）应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”由此可见，180日内完成工程决算系长福公司的义务。长福公司抗辩称，由于高华公司未提交完整的结算材料，导致涉案工程无法结算。虽然长福公司是多次要求高华公司补充材料，但是并未举证证明缺乏材料导致结算无法进行。而且根据《施工合同》第17.5条约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，由此可见，若高华公司未提交相关工程结算资料，长福公司可以直接根据现有材料进行审核。长福公司主张《施工合同》第17.5条系权利，长福公司可以选择不行使，但是长福公司未举证说明其不行使权利的正当理由。由于长福公司在有能力进行单独结算，却不进行决算，导致未在约定的期限内完成涉案工程决算。根据双方提交的证据以及一、二审的庭审陈述，长福公司并未对涉案工程造价进行实质性审核，仅仅是不断要求高华公司补充资料。长福公司未依约履行作为发包人审核工程造价的义务，违反了《补充协议》第二条第4款的约定，构成了违约，应当按照《补充协议》的约定确定工程造价，现长福公司提出的工程造价鉴定亦没有事实与法律依据，不予采纳。

　　27、发包人与承包人在签订中标合同后，又另行签订合同对工程进度款支付时间作出变更，该变更属于对合同内容的实质性变更，在中标合同有效情形下，应以中标合同为结算依据，不能以变更后的合同作为结算依据——邓州春雨国文学校与河南元筑实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高院认为，工程价款支付系建设工程施工合同必备条款，不仅包括最终结算价款支付，也包括进度款支付，而支付进度款自然涉及支付的时间，变更支付时间必然对双方权利义务产生实质影响。《工程施工合同》将进度款支付约定变更为承包人垫资施工是对备案合同的实质性变更，因此二审判决认定《工程施工合同》系对备案合同的实质性变更，并无不当。本案应当依照《建设工程施工合同》来确定双方当事人的权利义务。春雨学校认为工程价款支付时间不属于合同的实质性内容、不会造成对施工方显失公平，该理由于法无据。

　　28、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效时，应当按照如下顺序确定工程价款：

　　宁夏回族自治区高级人民法院认为，1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1,132,474元，还是按照图纸会审纪要予以计取2,259,815元，还是按照施工照片予以计取398,358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1,132,474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。

　　30、除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据——呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，审计结论不能作为工程款结算的依据。

　　31、签证不符合双方约定，但承包人已实际施工的，承包人可主张该部分工程款。

　　最高人民法院认为，关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。

　　32、以送审价作为工程价款结算依据，应满足三个条件：（1）以承包人的送审价作为结算工程价款的依据必须在建设工程施工合同中有明确约定。（2）承包人必须有证据证明发包人已经收到了其提交的竣工结算文件及结算资料。（3）当事人在建设工程施工合同中必须明确约定发包人审核或认可竣工结算文件的期限。

　　第一，双方并未形成以财政审核结论作为结算依据的共同意思表示。《招标文件》和《招标公告》载明的资金来源分别是“财政资金”及“财政资金及自筹”，没有关于要以财政审核结论作为结算依据的内容；双方签订的施工合同中，《使用说明》部分明确，将莆政综［2009］115号文件作为制定专用合同条款的依据之一，具体合同条款中只有《专用合同条款》15.6.3对设计变更问题涉及财政审核的内容，但都没有关于要以财政审核结论作为结算依据的约定。

　　第二，本案也不存在双方事后约定改由财政评审的情形。工程竣工后，滨海公司于2012年12月6日签收了九鼎公司提交的《工程结算书》。按合同约定，2000万元以上5000万元以下的，发包人审查竣工结算报告的时限为45天，因此，滨海公司应当于2013年1月20日前审核完毕。但在该期限内，滨海公司既未完成审核，也未提出九鼎公司结算资料不完整需要补充提交的意见，更未与九鼎公司另行达成以财政审核结论作为结算依据的约定。在此情况下，根据约定应当“视同认可承包人的竣工结算报告”，已无须再行结算。至于滨海公司和九鼎公司分别于2013年3月10日和12日向湄洲湾北岸财政局和财政评审中心要求审核，以及此后对评审意见的往来沟通，均不属于约定变更原合同的情形。

　　第三，本案不必进行造价鉴定。如前所述，滨海公司未在约定期限内对九鼎公司提交的结算报告提出审查意见，应视为认可九鼎公司提交的竣工结算报告。至于《通用合同条款》17.5.1.6关于“当事人对竣工结算审核报告存在争议的，无争议部分价款应当按照合同约定期限先行支付，争议部分的竣工价款可以暂缓结算，并按合同约定的争议处理办法处理”的约定，应当是针对《通用合同条款》17.5.1.4关于在约定期限内提出审查意见而产生争议的情形。本案不符合适用该约定的情形。

　　第四，原审对九鼎公司提交的《结算报告》进行造价的增减应无不当。一方面，九鼎公司主张的人工费增加部分，依《招标文件》和合同相关约定，应不予调整。故九鼎公司《结算报告》所载“人工补差按［2010］43号文调整，核增1210764元”部分应不予支持。另一方面，滨海公司、九鼎公司、东埔镇度口村委会三方于2015年5月12日达成《关于莆田市湄洲湾北岸度口安置区A区4-14＃楼有关问题的备忘录》，对取消部分分项工程合计826775.86元的情况达成协议，决定按如下方案返款：1.如以后由滨海公司直接向安置户支付，则调解或判决扣除此款；2.如以后仍由九鼎公司支付则呈请法官在司法文书中注明以上款额。因此，该被取消的分项工程所产生的款项仍应向被安置村民支付。原判既已确定滨海公司不必向九鼎公司支付该826775.86元，再审可不予变更，但滨海公司应当依上述三方达成的备忘录约定，承担后续向被安置村民支付该款项的义务。据上述分析，九鼎公司主张的工程总价款27826048元中，扣减不应调增的人工费1210764元和未施工的造价826775.86元后为25788508.14元。滨海公司已支付19660432.34元，尚欠6128075.8元。原审判决认定正确。

　　33、双方约定结算需加盖公章的，不具有结算权限的代表签字的结算定案书，不能作为工程款结算依据。

　　根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第九条“工程竣工结算”的约定，双方对工程款进行结算核对后，须出具正式报告，由双方签署意见并加盖公章，方能作为双方办理工程款结算依据。中建海峡公司提交的《建设项目结算定案书》仅有双方现场代表李首智和朱冬坤的签字，并无中建海峡公司与万城公司的盖章确认。而根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第十六条的约定，现场代表的权限为“代表甲乙双方处理日常事务”，不具有结算的权限。该《建设项目结算定案书》不能作为工程款结算依据。

　　34、如发包方未在约定期限内完成工程价款结算审核，以承包方报出的结算价格为工程结算款”的约定应予支持——齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司、齐齐哈尔中汇城金建房地产开发有限公司与中国华冶科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　本案中双方第一次结算审核，结算总价为134，125，754.2元。双方同意对工程价款进行第二次审核结算，约定“2014年7月15日之前完成结算双方签字确认，如甲方（金建公司）原因不能完成结算，将以乙方（华冶公司）报出的结算书总金额为最终审定值”。但是，金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核，根据相关司法解释规定及双方合同约定，可以按照华冶公司报出的结算书总金额即双方第一次结算审定的工程价款数额134,125,754.2元结算工程价款。一审判决认定五金建材城工程价款的数额为134,125,754.2元，依法有据，本院予以维持。

　　35、审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。

　　《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电线号》规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

　　虽然承发包双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据，但承包人有充分有效证据证明发包人故意怠于履行提交审计义务，可以其他有效证据作为结算依据；发包方与审计部门恶意串通损害承包方利益的，审计结论不能作为判决的依据。

　　关于宏建公司认为《2012年施工合同》并非备案的中标合同问题。虽然《2012年施工合同》签订时间是19日还是20日存在争议，但该合同上加盖有屏南县建设局的备案章，且对照无争议的招投标文件，《2012年施工合同》的内容系响应本案招投标条件，故其应为备案的中标合同。本案在处理利息争议包括工程进度款的付款金额与时间节点等问题时，应以《2012年施工合同》为依据。

　　37、即使合同约定采用总价包干制，但因施工中出现订立合同时未预见的特殊地质条件导致工程量增加，属于设计变更，可根据变更的工程量增加工程价款——华润雪花啤酒（黔南）有限公司与贵州建工集团第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高院认为，虽然案涉合同约定采用总价包干制，但因施工中出现了订立合同时未预见的特殊地质条件，导致工程量增加，双方通过会议纪要的形式协商一致，并经工程监理方、设计方和地勘方确认，符合案涉合同约定的关于设计变更的情形。另外，案涉合同约定：“若发生本合同第7.3款约定的情况时，甲乙双方将协商对本合同第7.1款约定的合同价款进行调整”。故双方对工程价款在“包工包料条件下的包死不变价”基础上另约定了价款调整的特殊情形，故原审根据招标文件及双方合同约定，认定因工程施工中发生了不可预见情况而产生的设计变更，经五方共同签署确认后，根据变更量由华润公司支付相应工程款给建工二公司，并无不当。

　　38、双方施工过程形成的《工程款支付月报》可以作为认定工程造价的依据之一。

　　二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见”，该约定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据的结论。鉴于《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，综合考虑鉴定意见及讼争双方施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。

　　39、因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围，可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量。

　　因博爱公司在案涉工程开始后自行引入章蔚参与施工，且未签订新的建设工程施工合同，也未对建威公司施工的工作面进行确认后办理移交，致目前无法区分建威公司与章蔚的施工范围，丧失鉴定的基础，是导致本案无法结算建威公司工程量的主要原因。因此，原判决根据博爱公司向新罗区地税局提交的请求开具发票报告确认建威公司的工程量，并无不当。若博爱公司认为其已经向章蔚重复支付案涉工程款，可另行主张权利。

　　40、存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据——四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷建设工程施工合同纠纷

　　新光公司与磐江公司共同委托大公公司出具鉴定报告，应当视为承包人与发包人共同委托鉴定。作为实际施工人虽有权对发包人与承包人的结算提出异议，但应当提供充分证据证明其主张或申请司法鉴定，由于实际施工人既不能充分举证又故意妨碍鉴定的进行，再审法院认为应当由实际施工人承担举证不能的后果，适用一审认定的11712890作为工程总造价依据。

　　在本案有三份鉴定报告：第一份是实际施工人自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司进行的工程项目竣工结算，结算价格为18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情况并按照新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件，结算价格是16280339元；第三份是由本案的发包人新光公司与承包人磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对工程现状进行工程合同解除价款结算审核，审定金额为11712890元。再审法院之所以会在本案中选择以第三份报告作为工程总造价依据，事实上有个案考虑在其中。

　　首先，本案由于进入再审时案涉工程已经被拆除，导致已经失去了重新鉴定的可能性。

　　其次，从合同相对性出发，不能将建设工程施工合同纠纷中当事人间的权利义务关系随意突破，作为承包人的磐江公司有权向发包人主张权利，但此种主张权利的行为不能简单地视为承包人自认，如果扩大地将所有承包人向发包人主张权利的行为都理解为可证明承包人与实际施工人间行为的待证事实，很容易破坏交易的稳定性，使得合同相对性原则荡然无存。

　　从公平原则上考虑，新光公司与磐江公司协商所做的鉴定报告虽可以视为承包人与发包人共同委托鉴定，但仍并非工程造价的唯一依据，实际施工人还是可以通过提供充分证据或申请司法鉴定的途径再行确定工程造价。但在本案中，实际施工人反复多次地申请鉴定后又不缴费，导致诉讼时间拉长，最终案涉工程被拆除再无鉴定的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2019年刚刚公布的证据新规，均规定了无正当理由妨碍鉴定的后果，因此实际施工人应当承担举证不能的后果。

　　41、当事人签订的合同与备案的中标合同实质性内容不一致时，工程价款的计算问题——河南城建建设集团有限责任公司与山西恒实平阳房地产开发有限公司、山西恒实房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告通过公开招标而与被告山西恒实平阳房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实的意思表示，但在该合同中双方对中标通知书中的工期进行了变更，明显缩短了中标通知书中的工期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，因此该合同除工期条款的约定外，其余内容均合法有效，对双方有约束力。

　　42、同一工程分别签订施工合同、代建协议，且签订主体不同，承包方应以有效的施工合同作为主张工程款依据——陕西建工机械施工集团有限公司、宁夏钢协房地产开发有限公司与永宁县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，招投标法第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，案涉工程系永宁县人民政府按照BT合同回购的保障性住房项目，属于必须进行招标的工程。永宁住建局与钢协公司于2013年12月24日对案涉工程进行公开招投标之前，2013年6月2日钢协公司与陕建集司已签订《施工合同》，且陕建集司已进场施工。根据前述规定，永宁住建局与钢协公司于2013年12月对案涉工程的招标无效，签订的建设工程协议亦无效，2013年12月中标后签订的《代建协议》为无效协议。《施工合同》是陕建集司与钢协公司在案涉项目施工过程中实际履行的合同，钢协公司是陕建集司的合同相对人。因无证据证明钢协公司2013年5月24日进行的招标存在法定无效情形，故一审法院认定《施工合同》有效，并无不当。故一审法院依据《施工合同》确定钢协公司应向陕建集司支付工程款正确。

　　43、有证据证实承包方与劳务承包公司签订的《决算协议》存在恶意串通情形，且结算值明显高于《鉴定意见书》确定的工程造价情形的，仅以《决算协议》来认定工程价款，依据不足——沁阳市连启钢构建安有限公司、河南省东徕信劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　经审查，史祥云与东徕信劳务公司的法定代表人张秋来的通话录音内容显示，史祥云作为连启钢构公司的代理人在签订《决算协议》时就收取好处费并压低工程款事宜与张秋来存在沟通。焦作市中级人民法院委托河南蓬业工程咨询有限公司出具的编号为PYJD2015-001的《鉴定意见书》显示，涉案工程已施工部分造价即使扣除异议项目造价仍超出《决算协议》确定的金额与东徕信劳务公司已付款金额之和。在此情形下，仅仅以涉诉《决算协议》来认定工程价款，依据不足。本案中，应当查明连启钢构公司完成的工程部分应付价款以及其与东徕信劳务公司结算中就价款形成的意见，在此基础上依法处理本案。本案发回重审。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

　　在认定工程造价时，不能仅以双方盖章确认的结算书为依据，还应审核该结算书是否双方真实意思表示。

　　建设工程结算纠纷案件中，出现多份数额相差较大的结算书，法院不应简单多以发包人与承包人双方共同盖章确认的结算书作为认定工程造价的依据，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示；同时，也不能以一方当事人出具的结算书上没有经过双方盖章确认而认定工程没有完成结算，从而无法认定工程造价，而应当仔细审查当事人之间是否约定以送审价为准，如果有明确约定的，应当结合司法解释第二十条的规定作出是否以送审价为准的判定。

　　46、既非属于必须招标的工程，也没有履行招投标程序，即使发包人与承包人在签订备案合同后又另行签订补充协议，补充协议也不构成对备案合同的实质性变更，应以实际履行的合同为结算依据——新疆擎天兴龙建筑工程有限公司与新疆华德利电气成套设备有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高院认为，关于双方签订的《补充协议》的效力及是否作为工程款结算依据的问题。首先，华德利公司系自然人独资企业，建设资金来源由企业自筹，其建设一栋自行使用的办公楼及厂房，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。其次，双方明确约定《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，《建设工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款为准执行等内容。《补充协议》虽然未经过招投标程序签订，但《补充协议》属于对备案的《建设工程施工合同》的内容的补充和细化，并未对实质性内容进行变更。本案并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据规定的情形。因此，原审判决认定《补充协议》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更并可以作为结算依据并无不当。擎天公司的主张没有事实和法律依据，擎天公司的该项再审请求，本院不予支持。